En este artículo analizamos los capítulos restantes de un posible tratado de libre comercio y cómo podrían redactarse
Una mirada a cualquier Tratado de Libre Comercio concluido recientemente muestra de inmediato que tienden a ser bastante largos, incluso si se ignoran los anexos que contienen las listas de compromisos y las reglas de origen. Una de las razones es que el contenido de los tratados de libre comercio durante algún tiempo ha ido mucho más allá de la liberalización del comercio de bienes y servicios. Ahora se entiende claramente que los beneficios de un tratado de libre comercio aumentarán si se establece el marco adecuado para la facilitación del comercio. Se necesitan varias disposiciones para que eso funcione. Otra razón para los tratados más largos es la inclinación de los redactores, especialmente en casos de duda, a incluir disposiciones de acuerdos multilaterales que no necesitan repetirse en un acuerdo bilateral.
En este artículo analizamos los capítulos restantes de un posible tratado de libre comercio y cómo podrían redactarse, esto incluye los capítulos de propiedad intelectual, política de competencia, consultas y solución de controversias, etc.
El preámbulo
El preámbulo prepara el escenario para el acuerdo. Puede ser tan corto o tan largo como las partes deseen que sea. Un acuerdo bilateral probablemente no necesite más que una expresión de intención de acordar lo que sigue en los artículos operativos y posiblemente alguna descripción de su motivación para concluir un tratado de libre comercio. Sobre todo, el preámbulo debe ser consistente con el texto principal ya que puede tener que ser utilizado para la interpretación del acuerdo. La redacción del preámbulo se puede dejar fácilmente hasta el final de las negociaciones, y su contenido rara vez debe ser controvertido.
Definiciones
Las definiciones, por otro lado, pueden tener un impacto real en la interpretación de un TLC. Tienen varias funciones. Durante las negociaciones pueden asegurarse de que las delegaciones entiendan un concepto de la misma manera. Esto evita algunas discusiones innecesarias. A veces, los negociadores no tienen más remedio que acordar una definición de un tema clave antes de decidir qué hacer con él. Otra función es ayudar a los lectores del tratado a obtener una comprensión completa del texto. Sin embargo, una tercera función de las definiciones es ayudar en la resolución de disputas sobre el significado de una obligación.
La lista de definiciones debería iniciarse cuando comiencen las negociaciones y ampliarse según sea necesario. La simple compilación de listas de palabras al final de las negociaciones, como se haría al compilar un índice de libros, ignora el beneficio de las definiciones adecuadas.
Algunas definiciones simplemente aclaran cuál era la intención de los redactores cuando utilizaron términos específicos del tratado que no pueden definirse con referencia a otros textos o acuerdos, como:
- “tasa base” significa la tasa arancelaria aplicada en vigor en [una fecha determinada];
- “administración aduanera” significa la autoridad competente que es responsable bajo las leyes de una Parte de la administración de las leyes, reglamentos y políticas aduaneras;
- “institución financiera” significa cualquier intermediario financiero u otra empresa que esté autorizada para hacer negocios y regulada o supervisada como una institución financiera bajo la ley de la Parte en cuyo territorio esté ubicada;“salvaguardias globales” significa las medidas previstas en el artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC.
Otros consisten en nombres y términos que a menudo se usan como abreviaturas o de forma abreviada. Los ejemplos son:
- “APEC” significa Cooperación Económica Asia-Pacífico;
- “Acuerdo Antidumping” significa el Acuerdo sobre la Implementación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
- “Acuerdo de Valoración en Aduana” significa el Acuerdo sobre la Implementación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
- “Arreglo de Madrid” significa el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas [o quizás, según el caso, el Arreglo de Madrid para la Represión de las Indicaciones de Procedencia Falsas o Engañosas en las Mercancías].
Una buena práctica es incluir definiciones utilizadas en al menos dos capítulos en un artículo que contenga definiciones para todo el tratado. Un ejemplo es nuevamente el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, que probablemente se mencionará al menos en el capítulo sobre procedimientos aduaneros y el capítulo sobre normas de origen. Las definiciones que se aplican a un capítulo solo se pueden enumerar en ese capítulo. Un ejemplo es “equivalencia de normas sanitarias y fitosanitarias” que probablemente solo se encontraría en el capítulo de normas sanitarias y fitosanitarias.
Propiedad intelectual
El Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual de los Aspectos Relacionados con el Comercio de la OMC (el Acuerdo sobre los ADPIC) ha introducido una certidumbre mucho mayor en el tratamiento de la propiedad intelectual en el comercio internacional. Todos los tratados de libre comercio ahora toman como base los derechos y obligaciones de las partes bajo este acuerdo. Como mínimo, esto puede significar una disposición para cooperar en la implementación del acuerdo TRIPS. También suelen acordar cooperar en la aplicación de sus leyes para proteger los derechos de propiedad intelectual de la otra parte.
Se han concluido o han entrado en vigor otros convenios sobre propiedad intelectual desde que se adoptó el Acuerdo sobre los ADPIC. Se han hecho necesarias nuevas disposiciones sobre derechos de autor, por ejemplo, debido al rápido ritmo de cambio tecnológico en las industrias de la tecnología de la información y las telecomunicaciones (TIC).
Esta es parte de la razón por la cual en algunos tratados de libre comercio las partes asumen obligaciones adicionales. Un ejemplo es el Tratado de Libre Comercio entre Singapur y Australia (SAFTA), en el que las partes acuerdan adherirse o ratificar, dentro de los cuatro años posteriores a la entrada en vigor del acuerdo, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. También se comprometen a cumplir con las disposiciones del Acta de Ginebra del Arreglo de La Haya Relativo al Registro Internacional de Diseños Industriales.
Otro ejemplo, el tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Singapur es más oneroso. Requiere que las partes se adhieran al Convenio relativo a la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite, el Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales, el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, el Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas y el Tratado de cooperación en materia de patentes. También requiere que las partes hagan efectivos los Artículos 1 a 6 de la Recomendación Conjunta Relativa a las Disposiciones sobre la Protección de Marcas Notoriamente Conocidas y que hagan todo lo posible para ratificar o adherirse al Arreglo de La Haya relativo al Registro Internacional de Diseños Industriales y la Protocolo Relativo al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas.
Estos ejemplos muestran claramente cómo es posible adaptar un acuerdo a las necesidades de una asociación bilateral.
Competencia
Muchos tratados de libre comercio tienen capítulos sobre competencia o asuntos antimonopolio, pero el ámbito de estos capítulos varía mucho.
Cuando las economías tienen un historial de cooperación en cuestiones de competencia, claramente les resulta más fácil contraer obligaciones más sustantivas. En la mayoría de los casos, sin embargo, los acuerdos se limitan a actividades cooperativas.
Hasta cierto punto, esto refleja el hecho de que el trabajo multilateral sobre temas de competencia aún no ha alcanzado la etapa en la que se podría contemplar un marco multilateral de normas y disciplinas.
Como resultado, la armonización de muchos conceptos de competencia va a la zaga de otras áreas, como los derechos de propiedad intelectual o los servicios, aunque los términos utilizados en las leyes nacionales de competencia a menudo no difieren mucho y, de hecho, el objetivo básico de estas leyes tiende a ser bastante parecido.
Los capítulos de competencia en los tratados de libre comercio son cada vez más importantes y ahora son bastante comunes. Esto se debe a que muchas de las garantías de acceso al mercado y trato nacional proporcionadas por los gobiernos en otras partes del acuerdo podrían ser fácilmente anuladas por actividades anticompetitivas. Los nuevos participantes en el mercado podrían encuentran que están bloqueados de nuevas oportunidades de negocio.
Esta posibilidad suele abordarse específicamente, por ejemplo, en el capítulo sobre servicios de telecomunicaciones, que suele tener disposiciones bastante detalladas que cubren las obligaciones de las partes con respecto a los proveedores monopolistas o proveedores dominantes.
Como mínimo, los capítulos de telecomunicaciones, por lo tanto, generalmente instan a las partes a mantener medidas contra las actividades anticompetitivas. A veces, tales medidas se hacen obligatorias, especialmente en la medida en que se aplican a las empresas estatales. Los capítulos de competencia también suelen establecer actividades y procesos cooperativos para garantizar la transparencia de la regulación.
Los tratados de libre comercio a menudo excluyen las disposiciones sobre competencia del mecanismo de solución de controversias establecido en virtud del acuerdo, principalmente para garantizar que las sentencias no puedan impugnarse internacionalmente.
Estándares ambientales y laborales
Se pueden encontrar diferentes puntos de vista entre los países sobre el lugar de las cuestiones ambientales y laborales en el libre comercio. Algunos tratados contienen capítulos separados sobre trabajo y medio ambiente. Otros los cubren con letras laterales o arreglos similares. Algunos no se refieren a ellos en absoluto.
Sin embargo, cualquier país que pretenda negociar un tratado de libre comercio con los Estados Unidos deberá tomar una posición sobre las normas ambientales y laborales, ya que la legislación comercial de los Estados Unidos hace que su inclusión sea obligatoria.
Consultas y solución de controversias
Lo más probable es que en algún momento después de la entrada en vigor del tratado, las partes tengan puntos de vista diferentes sobre el significado de una disposición. También es posible que una de las partes afirme que la otra parte está cumpliendo plenamente con sus compromisos en virtud del tratado. Una tercera posibilidad es que se acuse a una parte de negar un beneficio esperado a la otra parte a través de una ley o política que, aparentemente, es de acuerdo con los términos del tratado (es decir, una acción sin infracción).
Luego, las partes entablan consultas y, en la mayoría de los casos, esto conducirá a un resultado satisfactorio. Sin embargo, puede haber casos en los que las consultas no resuelvan el problema. Entonces habrá que encontrar otros medios para resolver el asunto. Los instrumentos multilaterales y plurilaterales a veces tienen reglas y mecanismos formales de resolución de disputas, pero este no suele ser el caso de los tratados de libre comercio. En cualquier caso, la relación más cercana entre las economías bajo tales acuerdos a menudo impide los procedimientos contradictorios.
Por lo tanto, la mayoría de los tratados de libre comercio buscan resolver los desacuerdos primero mediante consultas o el uso de un mediador. Si eso no funciona, tienden a recurrir al arbitraje. El grado de detalle sobre el manejo de los procedimientos de arbitraje varía mucho. Algunos TLC establecen todos los pasos necesarios y cómo se cubrirá el costo del proceso. Otros simplemente dicen que los procedimientos se llevarán a cabo bajo un marco estándar, como las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI o la Convención de Nueva York (Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento de Sentencias Arbitrales Extranjeras).
Algunos tratados buscan evitar el forum-shopping, es decir, la prosecución de procedimientos sobre el asunto en un foro diferente si ha habido una decisión adversa. El TLC entre Tailandia y Australia, por ejemplo, establece en el artículo 1601 que “Una vez que se haya iniciado un procedimiento de solución de controversias entre las Partes con respecto a una controversia en particular en virtud de este Capítulo o de cualquier otro acuerdo internacional en el que las Partes sean partes, dicho procedimiento se utilizará con exclusión de cualquier otro procedimiento para esa controversia en particular. Este párrafo no se aplica si están en disputa derechos u obligaciones sustancialmente separados y distintos bajo diferentes acuerdos internacionales.”
Este enfoque garantiza que una disputa termine rápidamente y que los costos sigan siendo manejables. Al mismo tiempo, no niega a las partes ninguno de los derechos legales a su disposición.
La práctica habitual es que las consultas o acciones formales de solución de controversias tengan como resultado la eliminación, ya sea de inmediato o dentro de un plazo razonable, de la medida o práctica que causa dificultades entre las partes. En otras palabras, se requiere la rectificación de un incumplimiento. A veces, tal rectificación es difícil de lograr por varias razones. La compensación puede entonces ser pagadera en forma de medidas comerciales. Una forma de hacer esto es dar a la otra parte un mejor acceso en un área no relacionada con la disputa. Una segunda forma es que la parte agraviada niegue a la otra parte beneficios comerciales proporcionales a los beneficios que tendría a su disposición en el área en disputa. El nivel de compensación y la forma en que podría otorgarse a la otra parte generalmente requiere una negociación cuidadosa.
Una innovación en el TLC entre Australia y Estados Unidos diseñado para hacer frente a situaciones en las que una parte considera que no puede ofrecer beneficios comerciales es la opción de pagar una evaluación monetaria en su lugar. La valoración monetaria se fijará en el 50% del valor de las prestaciones suspendidas que determinen las partes salvo pacto en contrario. Otro punto interesante es que esta evaluación monetaria se puede utilizar para iniciativas para facilitar el comercio entre Australia y los Estados Unidos. Tal disposición podría ser particularmente útil para los sistemas federales en los que la parte del acuerdo (es decir, el gobierno central) puede tener una capacidad limitada para abordar la eliminación de un impedimento a corto plazo.
Excepciones generales y de seguridad
Todo tratado de libre comercio otorga a sus miembros el derecho de no aplicar las disposiciones del acuerdo en determinadas circunstancias invocando excepciones generales o de seguridad.
La mayoría de los tratados utilizan las disposiciones de la OMC como base para estos artículos. Estos son los artículos XX (Excepciones generales) y XXI (Excepciones de seguridad) del GATT para el comercio de mercancías y los Artículos XIV (Excepciones generales) y XIVbis (Excepciones de seguridad) del AGCS para el comercio de servicios. Esto se puede hacer de dos formas:
- copiar estas disposiciones palabra por palabra en su totalidad, o con cualquier cambio que las partes consideren conveniente, en el tratado de libre comercio; o
- incorporarlos en el acuerdo a través de referencia a ellos.
La segunda opción es probablemente preferible. Asegura la uniformidad de la obligación, también asegura que cualquier cambio realizado en la OMC a estas disposiciones se lleve automáticamente al tratado de libre comercio, y hace que el texto sea más breve. Una desventaja de copiar las disposiciones palabra por palabra es que, debido a su origen en un acuerdo multilateral, algunas de ellas pueden parecer algo extrañas en un acuerdo bilateral.
Disposiciones de revisión
La mayoría de los tratados de libre comercio contienen una disposición que exige revisiones generales del funcionamiento del tratado. Estas revisiones suelen tener lugar a nivel ministerial.
Es habitual tener una primera revisión alrededor de un año después de la entrada en vigor del tratado. En ese momento debería haber quedado razonablemente claro dónde están ocurriendo las principales dificultades de implementación. Luego sigue una disposición para revisiones generales aproximadamente cada cinco años.
Puede que esto no suene como una carga pesada, pero hay que tener en cuenta que otros capítulos del tratado también crean órganos de revisión y, tal vez, calendarios de revisión. Todos estos se suman. También deben verse en el contexto de otros tratados de libre comercio que las partes puedan tener. Es muy posible que también contengan disposiciones de revisión. Por lo tanto, puede ser aconsejable incorporar cierta flexibilidad en las disposiciones de revisión para que las partes no parezcan estar ignorando disposiciones de un tratado cuando no se puede llevar a cabo una revisión según lo prescrito.
Las partes también pueden encontrar aconsejable frenar el entusiasmo excesivo en el establecimiento de comités, grupos de trabajo, etc.
La experiencia demuestra que se puede crear fácilmente un mecanismo para tratar un problema ad hoc.
Cartas complementarias e intercambios de cartas
La mayoría de los tratados de libre comercio tienen adjuntos una serie de cartas complementarias e intercambios de cartas. Estas cartas tienen la misma fuerza legal que el propio contrato, a menos que las partes acuerden darles un estatus diferente. Como son importantes para la interpretación del tratado, siempre deben incluirse con su texto.
Las cartas complementarias y los intercambios de cartas se utilizan para una amplia gama de propósitos. A veces se utilizan cuando se aplican a una situación temporal. Por ejemplo, una parte puede haberse comprometido a promulgar una ley en un área determinada. En otro caso, una parte puede explicar a la otra parte la intención de una ley interna y asegurarle que no ve ninguna razón por la cual se aplicaría a la otra parte. En tales casos, un intercambio de cartas confirma el entendimiento de las partes de que este es el caso. Esto obvia la necesidad de una disposición separada en el acuerdo que pronto sería reemplazada o tendría una importancia extremadamente menor.
También puede ser que se haya descubierto alguna dificultad menor después de que se completaron las negociaciones sobre un capítulo. En tales casos, las partes a veces acuerdan que puede ser preferible arreglar el asunto a través de un intercambio de cartas en lugar de reabrir las negociaciones sobre el texto del tratado. A veces, las partes simplemente confirman su respectivo entendimiento de una política mantenida por una de las partes.
Es poco probable que un tratado integral pueda prescindir de cartas complementarias. Son una forma útil de resolver todo tipo de problemas. Por otro lado, si se avecina una proliferación de cartas complementarias, especialmente en áreas que en los términos del tratado no deberían ser excepcionales, los negociadores harían bien en preguntar cuál podría ser el motivo de todas estas cartas. Si este problema se descubre lo suficientemente temprano, por lo general es posible tomar medidas correctivas abordando el problema en el cuerpo del tratado.
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