Los Tratados de Libre Comercio: El capítulo de Contratación Pública

La contratación pública se refiere a las adquisiciones por parte de los gobiernos o sus agencias de bienes y servicios

La contratación pública se refiere a las adquisiciones por parte de los gobiernos o sus agencias de bienes (incluido todo tipo de derecho, interés o cosa que sea legalmente susceptible de poseer) y servicios (incluidos los servicios de consultoría). La contratación pública generalmente no cubre las actividades comerciales de las empresas comerciales del Estado.

La contratación generalmente abarca todo el proceso de adquisición de bienes o servicios. Comienza cuando una agencia ha identificado una necesidad y ha decidido sobre su requisito de adquisición. La contratación continúa a través del proceso de evaluación de riesgos, búsqueda y evaluación de soluciones alternativas, adjudicación de contratos, entrega y pago de bienes o servicios y, cuando corresponda, la gestión continua de un contrato y la consideración de cualquier opción relacionada con el contrato. La contratación se extiende a la disposición final de los bienes al final de su vida útil. La contratación generalmente no incluye subvenciones (ya sea en forma de contrato o regalo condicional), nombramientos estatutarios o la contratación de empleados.

¿Por qué incluir un capítulo sobre contratación pública en el TLC?

Los gobiernos de todos los niveles son grandes compradores de bienes y servicios. Estas compras representan grandes oportunidades para el comercio internacional. Por lo tanto, muchas economías otorgan gran importancia a una buena cobertura de esta área en sus tratados de libre comercio. Consideran que ningún tratado de libre comercio puede realmente pretender ser un instrumento de integración económica si genera una porción tan importante de la actividad económica.

Las estimaciones del valor de la contratación pública presentan desafíos estadísticos considerables. Sin embargo, la OECD estima que los gobiernos de todo el mundo gastan aproximadamente entre el 12% y el 20% de PIB a través de los sistemas de contratación pública. Pero no todo esto puede ser cubiertos por proveedores extranjeros.

Las compras relacionadas con la defensa, por ejemplo, suelen quedar excluidas. Se estimó que la participación impugnable (es decir, las compras potencialmente abiertas al comercio internacional) era aproximadamente un tercio del total para los países de la OCDE y los países no pertenecientes a la OCDE.

Gran parte de esta compra dentro de la parte potencialmente impugnable se lleva a cabo de forma abierta y no discriminatoria. Sin embargo, existen políticas preferenciales de contratación pública que tienen un efecto sobre las posibles oportunidades comerciales. Por ejemplo, algunos países vinculan sus políticas de contratación pública a un objetivo de desarrollo industrial. Otros países mantienen políticas de "compra local" que pueden limitar la capacidad de las agencias gubernamentales para comprar a proveedores extranjeros.

Por lo tanto, un capítulo sobre contratación pública dentro de un tratado de libre comercio puede brindar oportunidades sustanciales a los países socios y mejorar las oportunidades para la cooperación bilateral. Un acuerdo que cubra la contratación pública también puede cerrar una brecha significativa en la liberalización del comercio y la integración del mercado y establecer un entorno de contratación uniforme entre los sectores público y privado.

Ni el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) ni el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) se aplican a la contratación pública. El Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC contiene normas, procedimientos y requisitos detallados para la contratación pública. Pero es un instrumento plurilateral (es decir, asumir su obligación no es una condición necesaria para ser miembro de la OMC) con solo 28 miembros. Los miembros de este acuerdo, por supuesto, tienen fuertes razones prácticas para asegurar que sus obligaciones bajo él y un tratado de libre comercio sean consistentes.

¿Qué incluye un capítulo sobre contratación pública?

Los países que consideren incluir un capítulo sobre contratación pública en sus tratados de libre comercio pueden beneficiarse de los Principios de APEC sobre contratación pública. Muchos de estos principios, como la transparencia, la relación calidad-precio, la rendición de cuentas y el debido proceso, deberían resultar muy útiles.

Algunos tratados de libre comercio no cubren en absoluto la contratación pública. Algunos no hacen más que establecer un marco de cooperación que permita la inclusión de disciplinas sobre contratación pública en una etapa posterior. En otros casos, las partes simplemente acuerdan que seguirán las disposiciones del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC y, en el caso de los no miembros, solicitarán la adhesión a él.

En el caso de un capítulo completo sobre contratación pública, las partes generalmente acuerdan disposiciones que cubren al menos lo siguiente:

• las agencias y sus funcionarios deben garantizar que cualquier proceso de adquisición sea abierto y transparente, y que las decisiones estén justificadas;
• acuerdo sobre los procesos que respaldan el escrutinio adecuado de las actividades de adquisición de las partes;
• preparación de una lista de gobiernos, organismos y autoridades a quienes se aplican los principios de contratación (esta lista puede incluir entidades del gobierno central, entidades gubernamentales estatales, provinciales o de prefecturas y entidades gubernamentales locales);
• una lista de adquisiciones que están exentas del acuerdo, como las compras realizadas por los departamentos de defensa para objetivos de seguridad nacional;
• por lo general, se requiere que las partes otorguen trato nacional a los bienes, servicios y proveedores de las otras partes, es decir, un trato no menos favorable que el que otorgan a sus bienes, servicios y proveedores nacionales;
• el valor mínimo de las compras de bienes y servicios cubiertos por las disposiciones sobre contratación pública; esto puede variar según el nivel de gobierno;
• un requisito general para que cada parte publique sus reglas y principios de contratación pública, como el proceso de licitación y las condiciones de la licitación, requisitos de publicación, plazos para el proceso de licitación, etc.
• protección de los derechos de propiedad intelectual de los licitadores y proveedores;
• protección de la información confidencial;
• la forma en que se hace pública una decisión relativa a un adjudicatario; generalmente a través de la publicación de al menos el nombre de la entidad compradora, una descripción de los bienes o servicios que se han comprado, el nombre del proveedor adjudicatario y el valor del contrato ganador;
• los derechos disponibles para los licitadores no seleccionados (es decir, las disposiciones de apelación) si desean impugnar una decisión de licitación y los procedimientos que deben seguir; estos no suelen diferir de los disponibles para los licitadores nacionales que no han sido seleccionados; y
• los acuerdos también tienden a especificar que una recusación de un licitante no adjudicatario debe ser escuchada por una autoridad administrativa o judicial independiente, incluyendo un resumen de los procedimientos a seguir para asegurar un trato justo del apelante.

La preparación de los cronogramas que muestran los compromisos en materia de compras gubernamentales es una de las tareas más onerosas en cualquier negociación de libre comercio, especialmente si está involucrado más de un nivel de gobierno. Por lo tanto, los negociadores deben ser especialmente cuidadosos para asegurarse de que sus procesos de consulta en este sentido funcionen bien.