Regulación legal del comercio exterior: Visión retrospectiva y futuro del recurso normativo a la “Nueva Lex Mercatoria Internacional” - Parte I

Lex mercatoria internacional: Un derecho que los operadores se dan a sí mismos para regular las relaciones privadas que surgen en torno al comercio

Antecedentes históricos

Con anterioridad al nacimiento del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta como precedente del proceso globalizador al que estamos asistiendo en nuestros días

Esa progresiva internacionalización de las actividades mercantiles determinó y también terminó por definir, de forma espontánea, el nacimiento y desarrollo un derecho autónomo y auto-regulado ajeno a los Estados y basado en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores de una manera más o menos habitual. Un derecho privado, de origen consuetudinario que buscaba dar la respuesta más adecuada a una realidad en la que los poderes legislativos públicos seguían permaneciendo, en mayor o menor medida, ajenos y ausentes.

Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales, la consiguiente labor legislativa se centró en la unificación de los criterios legales y la normativa creada “ad hoc” como instrumento imprescindible e ineludible para garantizar la necesaria seguridad jurídica y su consiguiente aplicación práctica a la realidad operativa del comercio transfronterizo.

Así las cosas y en época no tan reciente el derecho moderno ha terminado transformándose y pasando de diferenciación territorial a la diferenciación sectorial y todo ello es debido, principalmente, a que la sociedad transnacional ha seguido generando una demanda creciente de normas reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones estatales ni por las internacionales.

Por esta razón diversas instituciones privadas- como es el caso de Unidroit, dedicada a impulsar el desarrollo normativo de los principios generales aplicables a los contratos comerciales internacionales- han terminado por implicarse activamente en la creación de un derecho autónomo regulador de la operativa comercial internacional nacido éste pretensiones y aspiraciones de validez y reconocimiento global…una labor que se ha venido acrecentando con el tiempo.

Concepto, nacimiento y visión histórica de la “Lex mercatoria internacional”

“Un derecho que los operadores se dan a sí mismos para regular las relaciones privadas que surgen en torno al comercio internacional”.

Para la teoría moderna del Derecho el renacer de la “Lex Mercatoria Internacional”, cuyos orígenes se remontan a la Baja Edad Media europea, constituye uno de los acontecimientos más felices y fascinantes en la configuración actual de las relaciones jurídicas, especialmente cuando muchos siguen aceptando y creyendo en el falso axioma de que la norma solo puede nacer de los órganos legislativos del omnipresente y poderoso Estado.

En la historia más reciente se distinguen tres etapas en lo relativo a la regulación legal del comercio internacional:

1. La Edad media, ya citada, en la que se desarrolla una lex mercatoria creada por y para los comerciantes.

2. Una segunda que da comienzo en el S XVIII y llega hasta el XIX, caracterizada por un profundo y empeñado proceso de “nacionalización de los ordenamientos jurídicos, a través de los códigos y

3. La etapa actual, en la que se impone el nacimiento de convenios internacionales de carácter unificador, asistiendo al nuevo resurgir de la “Lex Mercatoria Internacional”.

En este escenario, y con anterioridad al nacimiento y creación del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que poco a poco fue extendiéndose por buena parte del planeta.

Así las cosas y ante la creciente internacionalización de la actividad mercantil, nació, de forma espontánea, un derecho autónomo característico y auto-regulado, definido principalmente por ser ajeno y extraño a la regulación creada por esos Estados.

Es entonces cuando surge, de una forma tan espontánea como necesaria, una nueva normativa propia y “ad hoc”, basada fundamentalmente en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores. Un derecho privado, de origen consuetudinario que daba respuesta a una realidad de la que los poderes legislativos permanecían ajenos y ausentes.

Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales con el consiguiente impulso de los mercados patrios, la incipiente labor legislativa se concentra, de forma obligada, en el desarrollo y unificación de los criterios legales, de la norma y de su consiguiente aplicación y adaptación práctica a una realidad operativa del comercio transfronterizo, definida entonces por su novedad y sus constantes cambios.

En este sentido y en cualquier relación propia del escenario y contexto comercial internacional aparece una ineludible conexión con diversos ordenamientos jurídicos, una realidad que obliga a acudir al recurso de la norma de conflicto para concretar y definir adecuadamente el derecho aplicable a cada situación. Una disyuntiva que, sin duda, genera innumerables inconvenientes, entre los que cabría destacar la posibilidad de que se produzca la temida inadecuación normativa.

Alcance, sentido y efectos legales de la norma

Con la norma de conflicto se desconoce la especificidad de la relación comercial internacional, al tener como consecuencia la aplicación de los mismos preceptos le que rigen y regulan los supuestos internos o domésticos.

En este sentido la realidad nos indica que el derecho contenido en los códigos nacionales es, en muchos casos, incapaz de dar la respuesta más adecuada al marco y contexto en el que se desarrollan las relaciones de comercio internacional y no sería muy ilusorio afirmar - la realidad así lo ha venido demostrando- que la práctica de las transacciones comerciales transnacionales requiere y exige un cuerpo de normas propias y diferentes, impulsado y creado “ad hoc”, En definitiva una legislación en la que seguro los que más tengan que decir y más puedan aportar para su correcto desarrollo y adecuación son los propios operadores del comercio internacional.

Se trataría de evitar, en la medida de lo posible, la indeseable inseguridad jurídica normativa que en tantas ocasiones llega a acechar y amenazar el buen término de las transacciones comerciales establecidas entre partes domiciliadas en distintos Estados, lo que puede provocar un manifiesto clima de dificultades añadidas y del todo ajenas los intereses buscados por los operadores en el contexto y escenario internacional de los intercambios de bienes y/o servicios.

Los inconvenientes mencionados comenzaron a hacerse más patentes, si cabe, después de la II Guerra Mundial, como consecuencia del notable incremento de los intercambios comerciales internacionales surgidos por la lógica necesidad de la reconstrucción y la reactivación de las economías tras la finalización del conflicto bélico.

Esta circunstancia hizo que tanto el legislador como los profesionales del derecho tomaran la ineludible conciencia de abordar la situación mediante el impulso y la creación de un nuevo orden normativo que fuese capaz de dar respuesta a los cambios operados en todos los ámbitos, en especial en lo relativo a la rápida explosión y crecimiento del nuevo escenario económico global.

Es en ese inacabado y versátil movimiento de reacción ante la novedad y el cambio en el que todavía nos encontramos inmersos en la actualidad ….así las cosas la cuestión a dilucidar versaría en que, al carecer también de la necesaria uniformidad, seguimos enfrentando una pluralidad de normas surgidas tanto del impulso legislativo estatal como de los verdaderos protagonistas del comercio internacional, que no son otros que sus operadores.

Un contexto jurídico difícil de dilucidar en el que no habría que olvidar el origen y verdadero referente de la “Nueva Lex Mercatoria Internacional”. Se trataría de una ardua y compleja labor legislativa que se remonta a los principios del siglo XIX, cuando los comerciantes que operaban en mercados internacionales decidieron abandonar progresivamente el contrato modelo de compraventa , según era conocido hasta ese momento – escrupulosamente respetuoso con el código civil y mercantil- para aprovechar la libertad contractual reconocida y validada y aplicada en la práctica por el conjunto de derechos europeos.

Ese recurso y uso de dicha autonomía llevó a que surgieran diferentes agrupaciones de comerciantes, vinculados por ramas profesionales, que comenzaron a adoptar y aplicar a su actividad usos comunes, formulación de contratos tipo, y el recurso al arbitraje para la resolución de las disputas que pudieran surgir de la posterior interpretación y/o ejecución del acuerdo.

Así las cosas, y a pesar de los considerables y reconocidos avances alcanzados en la creación normativa la globalización de los mercados continúa reclamando una regulación uniforme del tráfico comercial internacional en todas sus vertientes y modalidades, lo que también exige la progresiva e ineludible universalidad del derecho aplicable a dicha materia.

A pesar de que la “Nueva Lex Mercatoria Internacional ” haya llegado a alcanzar ese importante significado en su aplicabilidad también, de forma inevitable ha generado,- aún sigue haciéndolo-, inconclusos e intensos debates doctrinales y de profesionales del derecho centrados en determinar si la fuerza de obligar de sus disposiciones se basa en la autonomía de la voluntad refrendada por un derecho estatal o si, por el contrario, esta posee valor normativo propio.

En este sentido un sector doctrinal entiende que cuando los comerciantes que habitualmente desarrollan su actividad en mercados internacionales se refieren y remiten sus contratos a estas normas creadas “ad hoc” no tienen intención alguna de crear vínculos jurídicos singulares, sino más bien lo que pretenden no es otra cosa que someter la operación particular a normas generales y abstractas.

En cualquier caso uno de los principales argumentos que avalan la existencia, eficacia y carácter obligatorio de la Lex Mercatoria es el reconocimiento de la misma por parte de legislaciones y jurisprudencia nacionales de los Estados, ya que la falta de dicho requisito vaciaría totalmente su contenido, invalidando plenamente la posibilidad de su aplicabilidad a la práctica del comercio internacional.

Además, el debate que suscita la “Lex” no terminaría ahí ya que a los argumentos expuestos se suma otra corriente entiende que el actual grado de desarrollo de dicha normativa impide que pueda y deba ser considerada como un verdadero derecho autónomo.

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